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夫妻分居期间子女探望权的立法思考 2009年第2期  作者:张静 中济9001cc金沙事务所

  在笔者参与代理的离婚案件中,有一起案件印象深刻:男方的某些做法严重地侵犯了女方权益,比如有计划地将所有夫妻共同财产转移,虽然男方早有婚外情,但为获取女方的婚外情证据,男方纠集多人以暴力侵犯女方隐私权的方式取证等。但对女方来说,这些侵权行为都不能与男方拒绝女方对子女进行探望给她的伤害更大。
  男女双方分居后,男方的父母直接抚养孩子,但从2005年10月起,男方的父母家就更换了电话,女方多次上门要求看孩子,其均不开门。2005年12月10日女方为见儿子一面,早8点前赶到男方父母家,但母子在久别了两个半月后,只团聚了二十几分钟,儿子就被匆匆赶来的男方连拉带扯地拽走了。女方陈述那天孩子被拽走时那恐惧无奈的眼神自己一辈子也难以忘怀。为了不让孩子受到再次的惊吓和伤害,女方不敢再去男方父母家中探望孩子,无奈之下,只好偷偷在每周二去儿子的幼儿园看他。2006年5月16日(周二)在女方第一次起诉离婚以后,女方及其母亲很早就到了幼儿园,但孩子的爷爷早已候在了那里,阻止女方看孩子,并用最恶毒的语言侮辱她,当女方看到儿子时,只见他表情呆滞,脸色苍白,嘴唇没有血色,双眼直愣愣地看着房门。原来,将近半年来,儿子一直对男方及其家人严守着“周二母子在幼儿园团聚”这个秘密,在6岁的儿子看来,守住了秘密就守住了妈妈,只要不生病,就能在周二下午看到妈妈。然而今天秘密已暴露,期盼已无望,这对孩子来说无益于大祸临头。所以孩子才没有了以往等待妈妈的欢乐,而出现了精神的反常。自从2006年5月16日母子见面后,男方再也不送孩子去幼儿园了,母子最后一个见面的渠道也被堵死。此后两年多来,女方虽曾多次与男方联系,要求看孩子,但均被男方以各种理由推托和拒绝。
  我们代理的已经是女方第二次起诉离婚,由于法院审理时间过长,达1年零7个月,而分居期间女方无法通过法律手段主张探望权,只能希望尽快判决,期盼在判决生效后可以看到孩子。为此,最后女方向法官表示愿意放弃所有夫妻共同财产,包括男方以欺骗手段向女方家人所借的20万元借款,女方也不再主张,要求就是争取孩子的抚养权。考虑到男方对孩子的感情,女方甚至提出,只要求名义上的抚养权,实际生活中可与男方轮流抚养孩子。但就是这样,男方仍不让步。近3年来,女方没有见过孩子一面,连孩子在哪里上学等情况都一概不知。女方及家人精神受到很大刺激。
  本案一审判决后,依9001cc金沙的角度,判决中存在缺乏法律依据等明显的问题,且在双方对子女抚养及探视问题上争执较大的情况下,法官仍未明确判决女方的探望时间。女方也难以接受。但为了能见到孩子,女方非常希望一审判决尽快生效,因此未提起上诉,但没想到,男方又对本案提起了上诉。无奈之下,女方又要苦苦等待二审判决生效后,她才能依法探望。
  这个案件给了笔者很深刻的印象,笔者很同情女方及其家人,在办案的两年时间里,女方及其家人因为探望孩子及孩子抚养权的问题经常与笔者沟通,笔者深深地感受到他们内心的痛苦。笔者也是一个母亲,非常了解一个曾与孩子朝夕相处的母亲突然断绝了与孩子的交往内心会如何痛苦。同时,笔者也非常了解这个年龄段的孩子对母亲的依赖,突然间被强迫断绝与母亲的接触,会给孩子带来多大的伤害,尤其是孩子的父亲及其父母为阻止女方看孩子所发生的一系列冲突,会给孩子内心带来多大的恐惧是可想而知的。
  此后,笔者也开始注意其他离婚案件中关于分居期间孩子探望的问题,当然这里指的分居,是指夫妻双方完全分开生活,不在一处共同居住的情况。笔者发现了一个很普遍的现象,就是父母双方都想要孩子抚养权的,往往会在分居期间对孩子现在由谁直接抚养发生激烈的冲突,一方藏匿孩子和禁止对方看孩子的现象较为普遍,甚至在一方实际控制孩子后,另一方还要千方百计抢回孩子。究其原因,一是对夫妻分居期间不直接照顾孩子一方对孩子的探望权法律没有明确规定,另一方面,在司法实践中,如果父方与母方抚养子女的条件基本相同,法院往往也会考虑目前孩子由哪一方直接抚养,而倾向于将孩子判归哪一方抚养。所以,当事人为了创造有利条件,千方百计地将孩子控制在自己手中,目的是为了使孩子抚养权判给自己,同时法律也没规定这期间对方可以探望孩子,所以就放心大胆地这样去做,而不去想这样对另一方及孩子带来的伤害。更有甚者,一方并不是真想抚养孩子,而是为了逼迫对方在财产分割方面做出让步,所以将孩子藏匿并禁止对方探望孩子,在这种情况下,很多人也确实因为害怕失去孩子的抚养权,而不得不妥协,无辜的孩子在父母的离婚大战中被当成了一方当事人利用的工具。
  目前,我国法律只规定离婚后不直接抚养子女的父方或母方,有探望子女的权利,但是对分居期间不直接抚养子女的父或母有无权利探望子女没有明确的规定。当然,从理论上分析,作为未离婚的夫妻,任何一方要求与子女见面都应当得到法律的认可,因为夫妻双方并未离婚,应该说,此时双方都可抚养孩子,更不用说探望孩子了。但是法律毕竟没有将分居期间子女探望权问题明确规定下来,也没有规定阻止一方探望子女会有什么法律后果。而在司法实践中,对于父方与母方抚养子女的条件基本相同的,离婚诉讼中实际控制孩子的一方往往会获得孩子的抚养权,这种现实只会导致在此情况下父母对孩子的争夺加剧,使本来处在父母离婚纠纷之中心理已十分脆弱的子女,面对父母对自己的争夺,心理负担更加沉重。
  作为一名9001cc金沙,非常希望能够帮助自己的当事人解决一些实际的问题,9001cc金沙当然可以通过一些切实可行的办法帮助自己的当事人尽量争取可以在漫长的离婚纠纷期间探望孩子,但是,缺少了9001cc金沙最重要的武器——法律武器,往往也使得我们在很多时候感到力不从心。法律的规定虽然不能从根本上解决所有问题,但明确的规定在大部分时候仍然有利于保护当事人的利益。因此,笔者经常在工作之余考虑,在立法上是不是可以将分居期间子女探望权问题明确下来,给当事人以正确引导,最大限度地避免发生上述情况。以下是笔者经过思考后的一点心得,虽并不很成熟,但愿意与大家分享,共同探讨此问题:
  一、夫妻分居期间有关子女探望权的基本内容
  现行法律可否考虑增加如下相关内容:
  (1)夫妻分居期间,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
  (2)考虑到夫妻双方毕竟处于分居状态,如一方频繁探望子女,而另一方又不得不协助的话,一方面可能会影响孩子的生活和学习,另一方面也增大了另一方的协助义务,因此,探望子女的频率以每周不超过一次为宜,直接抚养子女的父或母同意增加探望次数的,法律可不禁止。
  (3)如直接抚养子女的父或母拒绝不直接抚养子女的父或母探望孩子,而父方与母方抚养子女的条件又基本相同的,在离婚诉讼中,法官可以将上述行为作为一方不利于抚养孩子的情形,将孩子抚养权判归目前不直接抚养孩子的另一方父或母。
  (4)关于探望方式,夫妻双方可以协商,由于夫妻分居期间毕竟不同于离婚后,离婚后孩子的抚养权归属已确定,此时不直接抚养孩子的父或母要求以带走孩子居住若干天的方式进行探望的,另一方往往会允许,因为自己毕竟已获得孩子的抚养权,另一方在探望结束后一般会将孩子自动送回。但是分居期间,一方带走孩子可能就不会再主动送回,因此,如分居期间一方要求以带走孩子居住若干天的方式进行探望的,另一方往往不允许,因此反而会增加双方争夺孩子的机会,所以法律是否可以考虑作如下类似规定:夫妻分居后,对孩子暂时归谁直接抚养,双方可协商,关于探望方式,夫妻双方可以协商。但在一方已实际直接抚养孩子的情况下,除非直接抚养孩子的父或母同意,另一方不宜以带离孩子现经常居住场所的方式进行探望,如不直接抚养孩子的父或母强制带离孩子与直接抚养孩子的父或母发生冲突,而父方与母方抚养子女的条件又基本相同的,法官可将不直接抚养孩子的父或母的上述行为作为该方不利于抚养孩子的情形,将孩子抚养权判归目前直接抚养孩子的父或母。
  二、确立夫妻分居期间子女探望权的立法原则
  为什么笔者会有如上想法呢,目的除了保护未成年人和父母的利益外,同时也认为,如此规定可能会减少夫妻分居及离婚纠纷期间因争夺孩子抚养权而发生激烈的冲突,减少社会矛盾,减少由于争夺孩子而给未成年子女增加心理负担的情况,这也是确立分居期间子女探望权的立法原则:
  (1)最大限度保护未成年人利益。一直以来,保护未成年人的利益是诸多法律如《宪法》、《未成年人保护法》、《婚姻法》的重要内容,在离婚案件中,由于面临父母离婚、家庭解体,未成年人的心理已经面临很大负面影响,如果父母在此期间再因争夺孩子冲突不断,将使孩子面临更大的心理负担,在父母一方控制孩子、禁止孩子见另一方时,孩子往往非常想念另一方父母,但又不敢明言,处于难以抉择之中,出现恐惧、痛苦、抑郁、憎恨、冷淡等心理表现。因此,我们应当想办法使处在父母分居及离婚期间的孩子心理上尽量少受影响。如果法律对夫妻分居的探望权能作出明确规定,同时规定违反该规定要承担的法律后果,可能会减少因孩子抚养权发生的直接争执,使孩子尽量平稳地度过这一特殊时期。
  (2)保护不直接抚养子女一方父或母的利益。由于夫妻分居及离婚纠纷的时间可能很长,有的要持续2到3年,笔者接触分居时间最长的一个离婚案件,夫妻分居长达12年,所以如果不直接抚养子女的父或母难以探望孩子的话,这对他们来说太痛苦不堪了。我国《婚姻法》规定,父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。因此,即使是法律没有明确规定分居期间的子女探望权,探望孩子也是父母的权利。但毕竟法律没有明确规定如直接抚养孩子的父或母拒绝另一方探望的法律后果,导致现实生活中不直接抚养子女的父或母只能忍气吞声,甚至在夫妻感情并未彻底破裂的情况下,为了能够见到孩子,干脆提起离婚诉讼,因为离婚后探望权是受法律保护的。所以,规定夫妻分居期间的子女探望权,有利于保护分居期间不直接抚养子女一方父或母的合法权益,是法制文明进步的表现。
  (3)化解社会矛盾,使离婚过程相对和平。离婚纠纷中,不乏男女双方因为孩子抚养问题矛盾十分激化的情况,此时,各自的家人往往也会参与到争子大战中。笔者经常看到有关报道:一方纠集家人亲戚去抢孩子,与另一方发生激烈冲突,引来群众围观,警方也不得不出面处理,社会影响非常不好,孩子往往也会受到惊吓。警方即使将一次纠纷处理完毕,双方的矛盾也不会就此化解,不直接抚养孩子的一方还是会寻找机会想把孩子抢回来,另一方也会加强力量,防止对方再次抢夺孩子,有些人干脆就把孩子藏起来,让对方找不到。如果法律能够规定夫妻分居期间一方可以探望孩子,且拒绝探望的一方可能会失去孩子的抚养权,而且探望孩子的一方用强制手段抢夺孩子也可能会失去孩子的抚养权,双方此期间的冲突可能会减少,使离婚的过程相对和平一些,就会减少社会矛盾。
  当然,期待着将法律作一些修改就可以解决现实中的问题,是不太现实的,就算是将法律做如上类似修改,还是会有人隐匿孩子,并且拒绝对方探望孩子的,而且新的法律规定可能还会带来新的问题。但毕竟将夫妻分居期间孩子的探望权问题明确下来,总体上是有好处的,有利于改善夫妻分居及离婚期间的关系,体现了法律关注父母一方的基本权利,更体现了法律对未成年子女的保护。
  提到分居期间子女探望权的问题,就不得不提到分居制度。分居制度是亲属法领域一项重要的法律制度。有人认为,分居期间子女探望权没有规定与我国婚姻立法中没有分居权的规定有关。但是,在社会生活实践中,由于我国目前的离婚率很高,事实分居普遍存在。我们是否可以考虑逐步立法,将分居期间的子女探望权问题作出规定,其他有关分居的法律规定可以之后再进行,即使是今后我国不规定分居制度,由于事实分居的大量存在,单独规定夫妻分居期间子女探望权也十分有现实意义。
  当然,笔者只是觉得至少法律上应当明确,分居期间不直接抚养子女的父或母的探望权受法律保护,至于分居期间探望权具体应当如何规定,是需要广泛采纳意见,做深入研究的。笔者所思考的上述内容显然还很不成熟,只是希望引起大家对该问题的思考,以有利于这一问题的解决。

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